Dans ce contexte, une députée est venue interroger le ministère de l’Economie sur le régime TVA s’appliquant aux indemnités de résiliation anticipée du bail, estimant que ce dernier soulève des difficultés d’application, notamment depuis la modification du paragraphe 260 du BOI-TVA-BASE-10-10-50 du Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) intervenue le 28 décembre 2022.

Cette élue demandait les précisions suivantes :

• D’une part, si l’indemnité de résiliation anticipée versée par le preneur au bailleur est systématiquement soumise à la TVA en tant que rémunération de la renonciation du bailleur de droit de percevoir le loyer, et ce, même si le bail ne prévoit pas cette possibilité de résiliation moyennant indemnité.
• D’autre part, si l’indemnité de résiliation versée par le bailleur au preneur est systématiquement soumise à TVA en tant que rémunération de la renonciation du preneur du droit d'occuper le bien, indépendamment de ce qui adviendra du bien une fois le bail résilié (occupation par le bailleur, nouvelle location, vente, démolition).

Les pouvoirs publics apportent des précisions sur ces points dans les réponses ministérielles n°14978 et n°15232 du 4 juin 2024.

Pour l’essentiel, il est rappelé, concernant l'application de la TVA, que « la question de savoir si une somme, quelle que soit la dénomination qu'en retiennent les parties ou la réglementation qui l'encadre, constitue la contrepartie d'une opération imposable résulte, au cas par cas, de l‘analyse des circonstances de droit ou de fait dans lesquelles elle est versée ».

Il s'agit alors de rechercher « si les sommes reçues ou à recevoir constituent ou non la contrepartie directe d'une prestation de services ou d'une livraison de biens individualisable effectuée par son bénéficiaire au profit de la partie versante ou le complément du prix d'une telle opération versé par un tiers. »

En effet, selon les principes et règles rappelés par l'administration fiscale dans les paragraphes 240 et 250 du BOI-TVA-BASE-10-10-50 du BOFIP, pour être imposées à la TVA, les indemnités doivent correspondre à des sommes qui constituent la contrepartie d'une livraison de biens ou d'une prestation de services individualisée rendue à celui qui la verse. Ainsi, des paiements effectués en dehors d'un tel rapport juridique ne constituent pas des opérations imposables.

Il est précisé à cet égard que le paragraphe 260 en cause précité ne fait qu’illustrer ces principes par des exemples concrets issus notamment de la jurisprudence européenne ou nationale.

Quoi qu'il en soit, « il n'est pas envisageable de présumer qu'une indemnité de résiliation anticipée, qu'elle soit versée par le bailleur ou le preneur, est « systématiquement soumise à la TVA » ».  En effet, l'assujettissement à la TVA ne « peut s'opérer qu'au terme d'une analyse au cas par cas de la situation de l'espèce, à la lumière des circonstances de fait et de droit ».

En dernier lieu, il est précisé que si des exemples des distinctions possibles sont déjà repris par la doctrine administrative dans le BOFIP, ce dernier sera complété à l’avenir pour apporter plus de sécurité juridique aux acteurs économiques.

Néanmoins, toujours est-il qu’en cas de doute sur l’application ou non de la TVA à ce type d’indemnité, il sera sans doute plus prudent d'interroger l'administration fiscale dans le cadre de la procédure de rescrit.